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专家证人制度在知识产权诉讼中的运用实践及其完善（一）
编者按：《国家知识产权战略纲要》明确提出要建立和完善“专家证人”诉讼制度。专家证人制度在各国尤其是英美法系国家证据法中是不可或缺的重要制度，尤其对于解决技术事实争议具有重要价值。近年来，我国知识产权审判实践一直在积极尝试专家证人制度的适用，并取得了成效。

       需要说明的是，我国现行司法解释规定的是专家诉讼辅助人制度，因而江苏高院知识产权民事判决书中使用的也是“专家诉讼辅助人”的概念。新的民诉法司法解释第122条第2款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”。这一解释有降低专家诉讼辅助人在技术事实查明方面重要作用的危险，值得探讨。

       江苏高院宋健法官结合其审判实践，撰写了“专家证人制度在知识产权诉讼中的运用实践及其完善”一文。该文发表于《知识产权》2013年第4期，因篇幅较长，“知产视野”将分三期予以刊登。


专家证人制度在知识产权诉讼中的运用实践及其完善（一）
江苏高院知识产权庭 宋健

       目前，在知识产权技术类案件审理中，法院对涉及**、技术秘密、软件、植物新品种、技术合同等复杂技术事实的查明，主要依靠司法技术鉴定，其他则辅之以专家咨询，或者聘请技术专家担任人民培审员直接参与案件审判。但在司法实践中，司法技术鉴定的周期普遍较长，影响审判效率，且鉴定费用过高，导致当事人诉讼负担较重，等等。事实上有些案件所涉技术问题可能并不高深，或者查明技术事实无需借助实验设备等技术手段，仅仅是因为审理法官不具备相关专业技术背景，无法直接作出技术事实判断，而不得不借助司法技术鉴定。专家咨询也是法院查明技术事实的常用方式，但如果法庭不要求技术专家出庭，抑或技术专家不愿意出庭，则专家意见因未经质证不能作为裁判依据，其作用也**于支持法官就技术事实的认定形成心证。多年来，各地法院一直积极推行技术专家人民陪审员直接参与案件的审判，但专家陪审员的技术背景与涉案技术领域重合的概率较低，且专家陪审员工作繁忙的程度远甚于一般人民陪审员，其实际参审案件的数量极少，故该项制度运行的实际效果远未达到预期。因此，在知识产权审判领域，加强对专家证人制度进行研究与探讨极其必要。2008年6月5日颁布实施的《国家知识产权战略纲要》第46条明确提出，要针对知识产权案件专业性强等特点，建立和完善司法鉴定、专家证人、技术调查等诉讼制度。近年来，笔者在主审或者担任审判长审理的一些技术类案件中，根据个案情形，积极探索专家证人制度的适用，取得了一些初步经验。本文旨在通过梳理专家证人制度在知识产权审判实践中的具体适用情况，并就进一步完善专家证人制度提出初步设想，达到推进专家证人制度在我国知识产权诉讼中不断取得实质性进展的目的。

       一、专家证人制度的模式选择

       （一）专家证人与专家意见的学理分析

       在证据法领域，专家证人是英美法上的概念。《布莱克法律词典》对专家证人如此定义：“专家证人”是指“因接受教育和训练或者具有专业技术和经历适格的证人，提供关于科学技术的或者其他特殊的关于事实问题的证据，也称技术证人”? 英国法在学理上对专家证人的定义是：“作为普通法一项古老的规则，如果诉讼中有某一事项需要特殊知识与能力，那么通过在该方面（通过研究或实践）拥有所特长的证人获得有关证据，此类证人就被称为‘专家证人’”。? 英国证据法理论将专家证人就案件事实所提出的意见称为“专家意见证据”（expert opinion evidence）,在证据分类上，属于言辞证据的一种，是一种特殊的意见证据。而美国证据法理论将此种证据称为“专家证据”（expert testimony）。《布莱克法律词典》对此的解释是“熟悉相关问题或者受过相关领域内的训练的人提供的关于科学技术的、专业的或者其他特殊问题的证据”。? 有专家认为，受美国法影响，我国许多学者都倾向于使用“专家证据”这一概念，但“采用‘专家意见’这一提法更为妥当，因为作为证据的并不是专家本身，而是专家证人就诉讼中某一具体事项出具的意见”。④ 事实上，就专家证人协助查明技术事实的作用而言，无论是采用“专家意见证据”或“专家证据”，抑或表述为“专家证言”⑤ 都没有本质上差异，本文采用“专家证人意见”的表述。

       （二）专家证人制度运用的法律依据

       目前，我国立法及司法解释中并没有明确的专家证人概念，更无有关专家证人选任、专家证人权利义务、专家证人出庭程序以及专家意见运用等具体内容的规定。在审判实践中，适用专家证人制度的法律依据主要是《*高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“民事证据规定司法解释”）第61条**款的规定，即“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”在该司法解释起草说明及著作文献中，通常将“具有专门知识的人员”称之为诉讼辅助人。由于“具有专门知识的人员”主要是各类专家，故在诉讼中也被称为“专家诉讼辅助人”。2013年1月1日生效的新修改的民事诉讼法将上述内容明确规定在第七十九条，即“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”从严格意义上说，新民事诉讼法及“民事证据规定司法解释”创设的仅仅是专家辅助人制度，在性质上属于当事人的专家证人，并不是真正意义上的专家证人制度，但为专家证人制度在我国民事诉讼中的运用及其未来发展提供了法律空间。为表述方便，笔者在本文中将使用“专家证人”的概念。

       （三）专家证人制度的模式选择及其制度**

       我国现行法为专家证人制度的适用提供了法律依据，但就制度资源而言，尚不足以解决司法实践对技术事实查明的现实需求。以知识产权诉讼为例，现行法规定的当事人专家证人制度，虽然从形式上体现了诉讼对抗，即当事人可以通过申请专家证人出庭增强其诉讼能力，但距离真正发挥诉讼上攻击和防御作用且实现高效查明技术事实的目的还有较大差距。主要表现在：1.专家证人需由当事人向法庭提出申请，当事人不主动申请或经法庭提示后仍不提出申请，法庭能否依职权指定专家证人目前存在争议；2.在对抗性的专家证人作证体制中，“专家证人对已方当事人存在天然的偏袒性”，⑥“专家总是会为了已方当事人遮蔽某些观点”，⑦ “在诉讼程序中，当事人聘请的专家证人如何保持中立一直是各方面争议的焦点”。⑧ 因此，即使当事人可以聘请专家证人出庭，协助法庭查明技术事实，但缺乏技术背景的法官事实上很难当庭就专家意见作出恰当而准确的判断，如果仅有一方专家证人出庭，很难围绕专家意见深入组织法庭质询和辩论，有的案件仍需庭后再咨询专家或组织司法技术鉴定加以验证。基于上述原因，导致对专家证人制度*有需求的知识产权审判领域，各地法院适用专家证人的案件很少，法官更倾向于依靠司法技术鉴定方式查明技术事实。现行专家证人制度的局限性促使司法实践进行制度**，拓展现行法的适用空间。近年来，江苏高院在若干涉及机械、化学、植物新品种等领域的技术类案件中，采取当事人专家证人和法庭专家证人共同出庭的方式，直接查明技术事实，取得了初步经验。主要有以下几方面：

       一是准许当事人申请专家证人出庭。通常在案件受理之初当事人不会立即提出专家证人申请，而随着诉讼进展，如果涉案技术问题争议极大且专业性很强，当事人会倾向于申请专家证人出庭，以影响法官心证，说服法庭支持已方的诉讼主张。在准许一方当事人申请的同时，法庭会及时告知对方同样有权提出申请，以确保双方权利平等和诉讼力量均衡及形成有效的诉辩对抗。

       二是直接要求当事人申请专家证人出庭。根据个案情形，即使当事人未主动申请，法庭也可以在开庭前直接要求双方提交专家证人出庭。在技术事实争议特别大的一些案件中，明确要求当事人提交专家证人十分必要。因为有的案件诉讼代理人因自身缺乏技术背景对技术事实一知半解陈述不清，常导致庭审质证无法顺利进行。

       三是法庭直接指定专家证人出庭。针对技术事实特别疑难复杂且当事人争议激烈的案件，在当事人聘请专家证人的同时，法庭亦同时指定法庭的专家证人出庭。因为，一些专业性很强的案件，法庭对双方或一方当事人聘请的专家证人的意见是否客观、中立有时难以作出判断，因此通过指定专家证人出庭的方式，可以有效协助法庭向当事人的专家证人进行询问，并进行技术事实的判断。

       法庭指定专家证人出庭参与知识产权诉讼已经显示出优越性和必要性，但其法律依据依然是实践中面临的困惑。新民事诉讼法第79条虽然**从立法上明确了专家证人制度，但规定内容仍没有超出司法解释的范围。值得关注的是，《*高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格有异议的，可以进行询问，由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。”该规定明确当事人和人民法院都有权启动专家证人程序。“在行政诉讼中，由于原告相对人和行政主体可能在经济实力、诉讼经验上存在巨大差异，从而容易形成选任的专家证人能力不同而造成双方诉讼地位失衡”，法官根据案情在当事人选任的专家之外指定专家证人，“这种做法能够有效地帮助法官**公正地面对各方专家证言，也能减少行政诉讼双方在专业知识上的差异给‘平衡’造成的破坏”。⑨由此来看，在知识产权诉讼中设置法庭专家证人制度亦具有相同的必要性：一是尽管绝大多数技术类知识产权案件的双方当事人本身就是技术专家，但仍有一些案件的当事人在专业知识及经济实力、诉讼能力方面存在差异，如果法庭不提供专家证人帮助，有可能导致诉讼失衡；二是由于诉讼地位的特殊性，当事人的专家证人意见是否客观和中立，对其缺少必要且有效的制衡，而法庭专家证人包括鉴定专家等共同出庭，在专家论证式的法庭调查氛围中，专家身份及其科学良知所形成的有形或无形制约力量，有利于促使各方专家发表相对中立和客观的意见；三是法庭对当事人专家证人发表的意见是否符合科学原理，有时难以作出判断，而法庭专家证人参与庭审质证，可以直接增强法庭对技术事实的判断能力。鉴于此，目前知识产权诉讼中完全可以借鉴行政诉讼专家证人的规定，允许法庭直接指定法庭专家证人出庭，这不仅符合民事诉讼证据规则的精神，也将为未来**建立和完善专家证人制度积累经验。（未完待续）

       ①[1] A witness qualified by knowledge,skill, experience, training, or education to provide a scientific, technical,or other specialized opinionabout the evidence or a fact issue. Fed. R. Evid.702-706. -- Also termedskilled witness. See EXPERT; DAUBERT TEST. [Cases:Criminal Law 478-480; Evidence535-546. C.J.S. Criminal Law §§ 1070-1071;Evidence §§ 521, 523-527, 599-600,612-617, 619-625, 628-630, 632, 634-638, 644,649-653, 656-660, 666-668,670-671, 673-678, 680-682, 685-686, 688.] BLACK'S LAWDICTIONARY 1633 (8th ed.2004) 1070-1071; Evidence §§ 521, 523-527, 599-600, 612-617, 619-625, 628-630, 632, 634-638, 644, 649-653, 656-660, 666-668, 670-671, 673-678, 680-682, 685-686, 688.] BLACK'S LAW DICTIONARY 1633 (8th ed. 2004)。

       ②齐树洁、程翔：《仲裁程序中的专家证人制度评述》，载《仲裁研究》2007年第2期。

       ③expert evidence. Evidence about ascientific, technical,professional, or other specialized issue given by aperson qualified to testifybecause of familiarity with the subject or specialtraining in the field. --Also termed expert testimony. Fed. R. Evid. 702-705.See DAUBERT TEST. [Cases:Criminal Law 469-494; Evidence 505-574. C.J.S.Criminal Law §§ 853, 1059-1072,1076-1088; Evidence §§ 223, 510, 513-514, 521,523-527, 597-632, 634-660,662-668, 670-671, 673-688, 691-709, 713-759,800-812.] BLACK'S LAW DICTIONARY595 (8th ed. 2004)

       ④同②。

       ⑤在《麦考密克论证据（第五版）》一书中，其“第三章　**手信息的要求：意见证据规则；专家证言”将专家证人意见称为“专家证言”，详见约翰.W.斯特龙主编、汤维建等译：《麦考密克论证据》，中国政法大学出版社2004年版，第24页。

       ⑥齐树洁、程翔：《仲裁程序中的专家证人制度评述》，载《仲裁研究》2007年第2期。

       ⑦戴晓东：《专家证人职业道德研究－以正当理由义务为视角》，中国政法大学硕士研究生学位论文，

       ⑧同⑤。

       ⑨高洁如：《设立专家证人制度的构想》，载《政法学刊》2008年第4期。
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