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从**侵权角度反思**撰写
前言：**申请文件的撰写与**申请的授权与否及授权后的维权密切相关，**代理人在撰写**申请文件以及答复审查意见时，不仅要考虑其授权前景，还要兼顾授权后维权的难易。大部分**代理人能够从正面思考技术方案的广度及深度并进行清楚完整的描述，而由于其缺乏**侵权诉讼经验，进而从**侵权的角度反向约束其撰写内容并不擅长，这也成为**代理人提升撰写质量的一个瓶颈。**侵权诉讼所涉及的相关判定原则较多且复杂，笔者作为一个普通的**代理人，难以进行**且深入的剖析，现仅对其中涉及的几个原则--等同原则、禁止反悔原则以及捐献原则进行基础式的说明。想必大部分**代理人对上述内容都有一种耳熟却不能详的感觉，笔者秉承着“扫盲”的原则对其进行适当解析，希望能够帮助无诉讼经验的**代理人进一步提升撰写质量，为客户提供更加上等的服务。

等同原则与权利要求书的撰写
    **侵权可分为相同侵权和等同侵权，相同侵权是指被诉侵权技术方案包含了与权利要求记载的全部技术特征相同的对应技术特征。
然而，众所周知，直接照搬**产品或方法是不明智的，模仿者总是能够对**产品或方法中的某些特征进行适当的变更以规避其保护范围，因此等同侵权明显多于相同侵权。

    等同侵权，是指被诉侵权技术方案有一个或者一个以上技术特征与权利要求中的相应技术特征从字面上看不相同，但是属于等同特征，应当认定被诉侵权技术方案落入**权保护范围。

    等同特征，是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。

    例如：权利要求请求保护一种灯具，所述灯具包括LED光源、反射器以及外壳，其特征在于，所述外壳......。被诉侵权人的产品与该权利要求保护的产品不同之处仅在于其采用卤素光源代替LED光源，由于卤素光源与LED光源都属于常见的发光器件，在其各自的产品中产生相同的功能，达到基本相同的效果，所属技术领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到采用卤素光源替代LED光源。进而有理由认定被诉侵权产品落入了该权利要求的保护范围，构成等同侵权。

    反思**撰写：
为了使**便于适用等同原则来认定对方侵权，在撰写申请文件时，需要注意避免为等同原则的适用设置障碍。举例如下：
    1、在权利要求中慎用“至少”、“不大于”、“不小于”、“相等”、“不相等”之类用语；
    2、在方法权利要求中禁用“**步”、“**步”之类用语。
该类用语的使用又被称为“意图限定”，其词语本身具有明确的限定含义，属于一种特意性排除用语。在《*高人民法院关于审理侵犯**权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》的第十五条提到，权利要求采用“至少”等用语对数值特征或者采用“首先”等用语对步骤顺序特征进行界定，且本领域普通技术人员认为权利人特别强调该用语对技术特征的严格限定作用，权利人主张与其不相同的技术特征属于等同特征的，人民法院不予支持。
由此可见，这种意图限定的保护范围是十分明确的，在判定侵权时，虽然不能仅从文字上进行判断，但是该类用语会为认定侵权埋下隐患，建议**代理人在撰写时，在不影响技术方案的新颖性和创造性时，慎重使用这种限定用语。

2、禁止反悔原则与审查意见通知书的答复
    上述意图限定是适用等同原则的一个障碍，禁止反悔原则可称为适用等同原则的另一障碍。
    禁止反悔原则的概念：
    在《*高人民法院关于审理侵犯**权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第六条提到，**申请人、**权人在**授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯**权纠纷案件中又将其纳入**权保护范围的，人民法院不予支持。

    通俗的说，就是禁止**申请人或**权人在确权过程中为了得到权利而放弃部分技术方案，而在侵权纠纷中，又将原本放弃的方案拿来维权，这种两头得利的行为显然对公众不公平。那么可以确定的是，在侵权纠纷中，对被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求中的技术特征是否等同进行判断时，被诉侵权人可以以**权人对该等同特征已经放弃，应当禁止其反悔为由进行抗辩。

反思审查意见的答复：
在答复审查意见时，要权衡新颖性和创造性以及避免日后被适用禁止反悔原则，在修改权利要求时，认真审查是否放弃了日后可能被认定等同侵权的技术方案，意见陈述书的内容既要对新颖性和/或创造性进行充分的论述，又要避免乱说话，说错话，因此，审查意见的答复要像激光加工一样，做到精准，避免伤及无辜。
说到这里，是不是觉得答复审查意见如履薄冰，处处陷阱？其实也不是所有曾经放弃掉的技术方案都是不可再用的，在《*高人民法院关于审理侵犯**权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》的第十六条中又提到，**申请人、**权人在**授权确权程序中修改权利要求书、说明书或者陈述意见，被诉侵权人主张上述情形下放弃的技术方案不属于**权保护范围，权利人举证证明该修改或者陈述未被审查员采信或者与**授权确权条件无因果关系的，人民法院应当认定该修改或者陈述未导致技术方案的放弃。因此，如果**代理人可以确认对技术方案的放弃属于上述情况的，则不必过于担忧。

再次反思**撰写：
大部分**代理人都被教导要为**申请人争取尽可能大的保护范围，在**审查过程中再视情况修改权利要求。但是对权利要求的修改很可能会导致禁止反悔原则的适用。以如下权利要求为例：
1、一种A，其特征在于，包括A1，A2。
2、如权利要求1所述的A，其特征在于，所述A1为B。
3、如权利要求1所述的A，其特征在于，所述A1为C。
其中，特征B和特征C是两个并列的技术特征，在答复审查意见时，申请人将特征B加入权1，同时为了避免不清楚的问题，删除权3，修改后为：
一种A，其特征在于，包括A1，A2，所述A1为B。

在答复审查意见时，申请人放弃了权3的技术方案，当对方实施原权3的技术方案时，**权人不得再以原权3的技术方案请求法院认定对方侵权，即适用禁止反悔原则。对于原申请保护范围较大的申请文件，特别是明显无创造性的申请，授权的权利要求的保护范围通常要缩小较多。因此，笔者认为，有必要在原始权利要求书的撰写过程中，对权利要求的布局进行细致的思考，从审查过程的修改可能性及授权后维权可行性等方面多加考虑，构造多个层次的保护范围，尽可能的为后续修改提供多种修改可能以及修改后不至于将保护范围一次性不适当的缩小。当然，不同的申请人申请**的目的和对申请文件的要求不同，在实际处理案件时，**代理人要在满足申请人要求的前提下，考虑上述问题，并且对于不了解或较少了解**的申请人要进行必要的解释和建议，以避免权利损失。

3、捐献原则与说明书的撰写
  捐献原则的概念：
《*高人民法院关于审理侵犯**权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第五条提到，对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯**权纠纷案件中将其纳入**权保护范围的，人民法院不予支持。也就是说，**权人在说明书中披露了等同方案却没有将它写入权利要求书中，既然已经公开，却又不要求保护，那么该等同方案就被认为是对社会公众的捐献。当被诉侵权人采用该等同方案时，不构成侵权。

例如：说明书中记载了一种方法，其中记载了步骤1......、步骤2......、步骤3......步骤N，还记载了其中步骤2和步骤3可以互换，而在权利要求中，却没有记载步骤2和步骤3互换的技术方案。那么被诉侵权人仅实施步骤2和步骤3互换的技术方案时，可以以该技术方案为**权人对社会的捐献为由进行不侵权抗辩。

反思**撰写：
**代理人在撰写说明书时，为了支持权利要求的保护范围，会在说明书中撰写多个实施例，而在权利要求中却仅记载其中的部分实施例的技术方案，如果对方实施仅在说明书中记载的技术方案则有可能不被认定侵权。因此，在撰写申请文件时，一定要将申请人认为具有创造性的技术方案全部写入权利要求书中，不要将申请人辛苦研发的成果“无私”奉献。

关于等同原则、禁止反悔原则和捐献原则，虽然常见，却不简单，在**侵权诉讼中的适用也存在着无止境的争议，同时也在争议中不断的合理化，**代理人应当提高这种敏感性，以循序渐进的提高撰写质量。

以上内容仅是笔者结合日常实务工作所做的经验分享，是站在**代理人的角度分享的几点注意事项，希望能够对**代理人有所帮助，并且希望能够与其他同事或同行进行更加深入的探讨，以不断提升**代理水平。




    来源：思博投稿                作者：**代理人高星
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