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《**侵权行为认定指南》被“删”了点啥？
2016年5月5日，国知局下发《**侵权行为认定指南（试行）》。根据**法及其实施细则的规定，调处**侵权纠纷、查处假冒**行为和调解除侵权纠纷以外的其他**纠纷是地方知识产权局执法工作的重要内容。

尽管行政途径和司法途径解决纠纷是两条平行途径，但行政途径解决纠纷的优势也比较明显：**行政执法成本低、效率高，并具有销毁制造侵权产品的专用设备、模具等强制手段（销毁手段比较特殊）。《认定指南》的出台对于统一国内执法标准有了积极的作用。

与征求意见稿相比，“正式”颁布的“试行”稿在不少方面删减了一些内容，本文简要谈论一下这些被修改的内容。

A， 共同侵犯**权的行为

本章节被整体删去，原因可能是：

1，共同侵权行为是侵权行为的一种推广，只要**侵权行为能够得到认定，共同侵权也可以通过《侵权责任法》等普通法的一般规定予以解决。《侵权责任法》对于共同侵权中的共同、教唆、帮助及责任承担等都有详细的涉及。

2，《认定指南》中管理**工作的部门的行政处理手段限于停止侵权行为。共同侵权行为中有一些间接侵权行为及共同侵权人在司法赔偿时列为共同被告承担连带责任尚有实际意义，但是在行政程序中**于停止侵权时就没有了太多的实际意义。且大多数共同侵权行为具有先后关系，能够被确定侵权的往往是直接侵权人，因而停止侵权行为的救济措施应施用在直接侵权人，其他间接侵权人所应当承担的责任需到司法处理阶段再作处理。

B， 组装与维修**产品的行为

将零件组装成**产品通常属于制造行为，这点可适用于大多数的情况。例外可能涉及**权人提供的只能拼造成**产品而无其他作用的零件，笔者认为属于默示许可行为。

但征求意见稿中将涉及的“维修”行为分成普通维修和再造式维修，这种分类势必增加判断的难度，而且可执行性较差。维修理应是商品购买者的合理权利，尽管过度维修从理论上讲有涉嫌侵权的道理，但在目前典型侵权还没有治理干净的大背景下去过度规定这些细枝末节的情况可能的确不合时宜，因此这节内容也被删去了。

C， 出租、出借、抵押、质押、演示宣传**产品

尽管这类行为能够被认定为属于“使用”的行为，但是由于《**法司法解释二》第25条对于善意的支付合理对价的使用者仍能“网开一面”继续使用，所以《认定指南》中也应当对这类“使用”首先进行区别对待加以甄别，不应一概而论。

“征求意见稿”中对于演示宣传作为“使用”而认定时还进一步区分是否利用到了技术属性，笔者认为这点也应属于过度地对“使用”进行甄别，反而不利于侵权行为的认定。

因此这一小节的内容也在正式稿中被删除。

附：
《*高人民法院关于审理侵犯**权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》
**十五条　为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经**权人许可而制造并售出的**侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条**款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条**款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

D， 将留置的**产品予以销售的

留置是《担保法》中赋予一部分债权人优先受偿的制度，留置应当限于债务金额，因而债权人销售留置的**产品是否一定不侵权其实还是有所争议。而且委托加工的委托人可能未必就是**权人，委托人获得授权后是否可以在受托人销售留置物的区域销售也是个未知数。因此可能就是因为**产品的留置问题比较复杂，《认定指南》的正式稿索性回避这个问题，待具体案例中再作具体认定。

E， 以生产经营为目的的判断因素

征求意见稿中对于判断因素罗列了3个角度，即：从行为方式看；从行为主体看；行为的性质和范围需要根据行为的实际情况作出具体判断。

但通过这些角度的详细说明后，仍然无法得到比较确切的结论，可能因为这个原因而整段从正式稿中被删除。

F， 基于技术标准产生的**默示许可

《**法司法解释二》第24条关于涉及标准的**，但由于2008年《**法》中对于该问题没有涉及，因而司法解释也不能作出更多实质性的规定，只能要求合同双方具有公平、合理、无歧视的许可义务。

征求意见稿中对于标准**的默示许可超越了上位法的一些规定，**权人没有义务必须要声明某产品或者某标准中包含某**。征求意见稿中的涉及标准**的一些规定可能会在《**法》的第四次修订中加入，但是按照目前的《**法》，为**权人设定这么一个默示许可的义务是没有依据的，因而在正式稿中也被予以排除了。

附：
《*高人民法院关于审理侵犯**权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》
    **十四条　推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要**的信息，被诉侵权人以实施该标准无需**权人许可为由抗辩不侵犯该**权的，人民法院一般不予支持。

推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要**的信息，**权人、被诉侵权人协商该**的实施许可条件时，**权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成**实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。

本条**款所称实施许可条件，应当由**权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑**的**程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。

法律、行政法规对实施标准中的**另有规定的，从其规定。

小结：

正式稿中修正删减了征求意见稿中一些稍有争议的章节，不过这些章节中所涉及的有些问题其实也蛮有意思值得深入研究的。以后如果时间允许，笔者愿意对其中一些问题加以展开再作进一步的探讨。

作者：唐嘉伟

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