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中国****案：竟是一个招人小觑的“实用新型”
题外话：
2006年笔者比较熟悉的浦东内环内某小区的新房售价是1万元/平米；今天该小区在知名二手房交易网的挂牌均价是7.5万元/平米。
2006年诞生了我国**领域法院判决赔偿额*高的“****案”，赔偿超过3.3亿元；今天这个案件的赔偿数额却仍堪称我国的“****案”。

我一直想通过几篇小文章来聊聊实用新型**这个话题。作为开篇，引用正泰诉施耐德的“小型断路器”实用新型（ZL97248479.5）**案，为实用新型正名——千万不要小看实用新型，如果被实用新型咬一口也许比发明还疼。
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这个实用新型**的申请日是1997年11月11日，授权公告日是1999年6月2日（作为实用新型**来说，授权拖了这么久不太正常，但笔者无法查到中间状况）。但是直到2006年8月2日，即距离该实用新型**到期仅剩一年左右，原告才向温州市中级人民法院起诉。而施耐德公司的涉案产品早在1995年（施耐德公司所想要证明的）就已经问世并被使用了。

和通常**诉讼一样，被告方积极应诉的同时也在复审委积极地开展**无效的工作，这里对案情作一个简要描述。

无效宣告

由于该**申请的时候我国**法还采用“相对”新颖性的规则，因而施耐德公司旨在证明涉案C60系列的使用公开必须证明是在中国市场上的公开。而施耐德公司提供的各种公司宣传材料的公开日期、公开地点难以得到证明，因而这组证据未被采纳。

施耐德公司还提供了一组C60系列在国内的进口和销售证据：进口行为缺少进口报关单或进口代理合同等必要手续证明；销售行为则因为销售凭证和产品型号的关联性不够而都没有得到支持。

以上两个主要证据被排除之后，无效申请人施耐德公司就只剩下自己的一个“抵触申请”（对比文件1）。由于ZL97248479.5的权利要求1中有多个技术特征没有在该对比文件1中公开，因此对比文件没有能够影响到该实用新型的新颖性。

*终，该实用新型**被维持。

侵权诉讼

温州市中院没有等无效宣告的结果尘埃落定（一审宣判时虽然复审委已经作出维持决定但尚未*终生效），便审理此案。

与前文类似，施耐德公司提交的各类公开、销售的证据都没有被法院采信，只有对比文件1被采信，由于当时**法以及司法解释还没有出现现有技术抗辩，更没有实施抵触申请的抗辩理由，但当时法院通过法理对施耐德公司主张的“实施在先**”抗辩进行了深入分析，得到了与目前现行的北京市高院《**侵权判定指南》几乎相同的结论，具有一定的“前瞻性”：即实施抵触申请可以作为不侵权的抗辩理由。

尽管如此，被控侵权产品的涉案技术特征也没有被对比文件1全部公开，因而无法应用此抗辩理由。

*终，被控侵权产品所有技术特征被该实用新型****覆盖而被判侵权成立。

本案例的启示

1，  诉讼时机

本案一个重要的成功点就是诉讼时机的选择，尽管1999年即获得授权，但是**权人却选择2006年行使维权，而该**将在2007年即告失效。一般只有医药领域的**是越临近过期越有价值的，但是这个案例给大家一个很好的启发，选择一个好的维权时机非常重要。看重赔偿的选择产品热卖的两年；看重市场的选择产品刚刚将市场打开的“拐点”。

2，  攻其不备

严格来说，这也算是一种时机的选择：**权人潜心布局近10年，待竞争对手将该产品市场做大做成熟了，待竞争对手把当时的证据“遗失”得差不多了，待相关人员离职入职交接了一波又一波了，发动突然袭击、攻其不备。如果这个实用新型在一授权就起诉对方，相信施耐德公司能够提供的“使用（公开）在先”的证据将会更多更充实更有证明力。

3，  先下手为强

大公司上市每个产品通常会进行FTO侵权分析，不知道这个“天价”实用新型**是被国外巨头遗漏了还是故意不理睬（例如内部分析得出不侵权的法律意见）。这（大）个（量）案例告诉我们，消极应对竞争对手的**布局可能会代价惨重。尽管可以把无效申请留到对手来告侵权的时候再予以反击，但是真到必须反击并且孤注一掷、毫无退路的时候，无效请**否有必胜的把握？如果你知道你的主要竞争对手有一个拦路的**，那就应该积极去推到它，难道是寄希望于它放到过期忘了使用吗？

4，  把自己的产品充分公开

除了化学领域喜欢藏着掖着之外，其他容易被模仿的领域还真必须这样做：既然申请**，就把*终上市产品的完整方案公开出来，*坏的打算就是即使没有申请到**至少也是个公开技术，为自己今后的生产销售排除障碍。如果施耐德公司的C60系列产品真的源自于它那篇抵触申请的话，假使这个抵触申请又能够把这个系列的方案完整记载一遍的话，那结果就会完全不一样了。

引用“扁鹊兄弟”的故事作为结束

魏文王曾求教于名医扁鹊：“你们家兄弟三人，都精于医术，谁是医术*好的呢？”扁鹊：“大哥*好，二哥差些，我是三人中*差的一个。”魏王不解地说：“请你介绍的详细些。”

扁鹊解释说：“大哥治病，是在病情发作之前，那时候病人自己还不觉得有病，但大哥就下药铲除了病根，使他的医术难以被人认可，所以没有名气，只是在我们家中被推崇备至。我的二哥治病，是在病初起之时，症状尚不十分明显，病人也没有觉得痛苦，二哥就能药到病除，使乡里人都认为二哥只是治小病很灵。我治病，都是在病情十分严重之时，病人痛苦万分，病人家属心急如焚。此时，他们看到我在经脉上穿刺，用针放血，或在患处敷以毒药以毒攻毒，或动大手术直指病灶，使重病人病情得到缓解或很快**，所以我名闻天下。”魏王大悟。

唐嘉伟 | 汇业律师事务所

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