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专家证人制度在知识产权诉讼中的运用实践及其完善（三）
本期“知产视野”刊登宋健法官撰写的“专家证人制度在知识产权诉讼中的运用实践及其完善” 一文的第三部分。该部分重点探讨了专家证人制度的完善。笔者认为，即使是当事人聘请的专家诉讼辅助人，亦必须对法庭负责，因为根据民诉法的规定，专家诉讼辅助人在法庭上是就“专门性”问题发表意见，故而专家应受其学识与科学良知的制约。同时，就技术事实查明而言，即使设立技术调查官，专家诉讼辅助人参与庭审的作用亦是不可替代的，其有助于制约技术调查官可能存在的技术偏见。因而无论是当下还是未来，专家诉讼辅助人制度仍将有很大的发展空间。


专家证人制度在知识产权诉讼中的运用实践及其完善（三）
江苏高院知识产权庭 宋健

       三、专家证人制度的机制完善

       从司法实践看，在知识产权审判领域合理适用专家证人制度，对于拓展技术事实查明的司法途径具有重要作用。一些看似疑难复杂的技术问题，经专家证人出庭说明并质证后，许多情况下能够当庭解决所有技术质疑，无需再进行专家咨询或者启动技术鉴定程序，而即使需要启动上述程序，因法官对技术问题已获得相当程度的理解，也有助于后续审理程序的进行。此外，专家证人在涉及化学、机械、电子等领域技术类案件中还可以协助进行证据保全和现场勘验，或在司法技术鉴定程序中协助进行鉴定材料的筛选、确定和质证，并可以参与诉讼调解，从技术层面澄清双方当事人的认识误区，促使当事人合理确定诉讼预期。目前对专家证人制度需要进一步研究和完善的问题包括以下几个方面：

       1.明确需要聘请专家证人案件的范围。在知识产权诉讼中，一些无需借助科学实验手段加以验证的技术事实争议，或者当事人对鉴定结论争议较大的案件，比较适宜于专家证人出庭。当然，这需要根据个案技术所属专业领域、争议特点以及其他因素合理评估启动专家证人程序的必要性。美国《联邦证据规则》（2011年重塑版）第702条（a）规定：“专家的科学、技术或者其他专门知识将会帮助事实审判者理解证据或者确定争议事实”，①这说明，只有在此标准或情形下法庭才有必要运用专家意见证据。显然，只有专家意见证据运用的结果　能够使诉讼更为高效，审判程序更加公开和透明，裁判依据更加充分，才会成为鼓励法官合理运用专家证人查明技术事实的动因。尤其需要说明的是，在目前我国知识产权诉讼尚未建立诸如日本、台湾知识产权法院技术调查官或技术审查官制度的情况下，由法庭直接指定法庭专家证人出庭协助查明技术事实，更具有现实必要性。对此，笔者曾经专门询问过美国法官，就美国法院能否直接指定法庭专家证人出庭，美国法官也给予了肯定性回答。

       2.明确专家证人的选任条件和资格审查方式。（1）专家证人的适格性标准。根据美国《联邦证据规则》（2011年重塑版）第702条规定的专家证人适格性标准的启示，应当明确专家证人的选任条件是“因知识、技能、经验、训练或者教育而具备专家资格的证人”，②同时应当明确要求专家证人提供相应的学历、资历、职称、学术成果（著述）和科研成果（包括获奖情况）等相应资料和证明材料，经法庭审查后附卷。专家证人适格性的审查，因目前互联网资讯十分发达，技术领域范围不大，一般可以采取庭前通知当事人核查，由当事人在庭审中发表是否异议的意见。对于普通技术人员担任专家证人的适格性审查，即其是否具有与涉案技术相适应的技术水平和能力，还需要进一步明确和细化审查的标准和方式。（2）专家证人的基本道德要求。专家证人应当品行端正，没有违法违纪记录，例如在以往诉讼过程中没有作伪证或剽窃他人学术成果等**记录。③目前，各地都建立了经过一定程序推荐和审查的技术专家库。如何将专家证人的选择与各类技术专家库的使用有机建立联系，也需要研究制定规则。可以考虑专家证人先优先从各类技术专家库中选择，如果没有合适的技术专业背景的专家，再扩大选择范围，以减少法庭及当事人对于专家证人信用的疑虑。

       3．明确专家证人的权利义务和责任。就设置专家证人制度的目的而言，专家证人既要对当事人负责，更要对法庭负责。绝大多数知识产权案件中专家证人具有特殊的学术地位和声誉，专家证人即使受当事人聘请出庭，也应当在其专业范围内客观、中立地陈述“专门性问题”，协助法院查明技术事实。对于专家证人故意违背科学常识，发表与其专业背景和学术水平不相符合意见的，可以将专家证人发表意见的情况以及不予采信的具体理由写入判决书，这同���可以起到一定程度的制约作用。

       专家证人的权利包括：对案件事实的知情权，如了解案件相关技术事实，查阅相关技术资料和卷宗；与其他专家证人的对质权，主要体现为与其他专家共同讨论涉案技术争议；向鉴定专家的询问权；拒绝当事人无理要求的权利；获得一定报酬的权利。

       专家证人的义务包括：认真履行当事人或法庭委托的事务，在其专业范围内就“专门性问题”客观、中立地发表意见；接受当事人、其他专家证人、鉴定专家和法庭的询问；保守诉讼过程中知悉的各种秘密，必要时由法庭组织签署相关保密承诺书。

       目前，司法解释中明确规定当事人聘请专家证人的“有关费用由提出申请的当事人负担”。专家证人的费用特别是法庭专家证人的费用是否可以由败诉一方当事人负担，需要进一步研究。目前江苏高院在指定法庭专家证人出庭时费用负担不大，基本定义为专家作为公民对司法的贡献，且在邀请法庭专家证人出庭时均得到了专家们的积极支持。但法庭专家证人出庭的费用负担，的确制约了法庭专家证人制度的适用，需要从制度层面加以研究解决。

       4．明确专家证人参与庭审的方式。（1）根据个案情形选择专家论证会的庭审方式。美国“统一法案”（The Uniform Act）规定，不管专家由法官任命还是由当事人选择，法官都可以召集专家会议。该会议为专家证人提供一个解决他们之间在解释数据时因为观点和看法不同产生争议的机会。会议的结果有可能达成一项完全的合意，解决双方当事人之间的纠纷。即使不能达成合意，至少也能缩小双方当事人之间争议的范围。该法案还规定，两个或者两个以上专家证人可以在一个报告**同提出专家意见。在庭审过程中，专家证人可以向法庭宣读个人报告或者联合报告作为其证言的一部分，并且对方律师也可以就该报告对专家证人进行交叉询问。④从上述内容看，美国法及美国法院对待专家证人参与庭审的方式规定的很灵活且很务实，审前专家论证会的作用也很明显，值得借鉴。因此，在有若干方面专家证人出庭时，以专家论证会的方式，由专家证人之间充分进行技术讨论，然后再由当事人及代理人进行询问或交叉询问，是行之有效的庭审方式。而对于那些技术资料特别多（例如在江苏高院审理的一起技术秘密侵权纠纷案件中，一方当事人提交法庭仅“证据一”数量就近百份之多），技术事实特别复杂疑难的案件，可以尝试在庭前召开专家会议，先行就相关技术争议进行讨论，缩小争议范围，提高专家证人出庭的效率和庭审质量。（2）对专家意见的质询。对此应当围绕涉案技术问题展开，其他例如专家证人与当事人之间的关系、报酬等问题是否允许询问，目前尚无案例经验，仍需要进一步研究。（3）明确专家意见的发表方式。一是专家证人意见必须详细说明所依据的科学依据和论证过程，证明是“可靠的科学技术知识”；二是专家证人除出庭进行技术说明和阐述外，对于重大技术问题，还应当明确要求专家证人庭前或者庭后提交书面专家意见报告。目前司法实践中对于专家证人书面意见的格式没有明确要求，有的专家意见比较规范，有的则比较简单，需要加以明确。

       5．明确专家证人意见的可采性标准。为防止科技力量对审判权的控制，防止“假冒专家”、“伪科学”或“垃圾科学”进入法庭，防止专家证据的滥用，美国《联邦证据规则》第702条（2011年重塑版）和相关判例法确定了专家证人的适格性标准、专家证据的有助性标准（即“有助于事实发现或者理解证据或认定案件的争点事实”）和专家证据的可靠性标准（即“指是什么样的专门知识才可作为专家证据”）。⑤美国联邦*高法院在1993年道伯特（Daubert）一案判决**布，当一方提供科学问题的专家证人时，提供方必须保证该专家所持有的理论或者技术如《联邦证据规则》第702条规定的含义一样，是可靠的“科学……知识”。⑥具体标准是：（1）该项理论、技术或方法能否被验证或已被验证；（2）该项理论、技术或方法是否接受过同行的评论并发表过；（3）该项理论、技术或方法已知或潜在的出错率是否确定，是否存在并维持可控制这一理论、技术或方法应用的标准；（4）该项理论、技术或方法在相关领域是否得到普遍接受。⑦而《联邦证据规则》第702条对专家证据的可采性也设定了三个限定条件：（1）专家证言基于足够的事实和数据；（2）证言是可靠的原理和方法的产物；（3）专家将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。⑧目前我国司法实践中对专家证人意见的可采信标准，确定为专家证人意见必须具有充分可靠的科学依据并经过庭审质证，其与美国证据法的“可靠性”标准本质上并无不同，但就标准表述的指引性而言，还有必要进一步明确为“可靠的科学技术知识” ，⑨抽象出相关的检测标准，并明确专家证人意见未能证明其具有“可靠性”（充分的科学依据），不应采信。同时，对于专家证人意见是否采信及其相应的理由都应当在判决书中作出详细表述。

       结语

       专家证人制度主要是英美法系普遍适用的制度，该制度在我国司法实践中尚处于起步和探索阶段。从笔者作为法官的亲身实践和体验看，专家证人制度具有很大的发展空间，对于切实解决技术事实认定难，具有重要的价值和作用。本文通过对专家证人制度在知识产权诉讼中的运用实践及其初步成效进行梳理和研究，期望能够促进我国专家证人制度的进一步完善和发展，同时也期待有更多的同行参与到专家证人制度的司法实践中，真正通过实践性力量推动该制度获得实质性的发展。（完）

       ①王进喜著：《美国＜联邦证据规则＞（2011年重塑版）条解》，中国法制出版社2012年版，第212页。

       ②同23。

       ③厦门市中级法院出台的《关于知识产权审判专家辅助人制度的若干规定（试行）》，要求专家辅助人必须具备三个条件：具有案件涉及专业硕士研究生以上学历或中级以上技术职称，或从事案件涉及的行业十年以上；具有丰富的经验和娴熟的技能；品行端正，没有违法违纪记录，比如在以往诉讼过程中作伪证、剽窃过他人学术成果等都不能成为专家辅助人。详见法制网福建频道2009年8月6日报道：《厦门中院开创专家辅助人规则》  ... 34624.htm?node=7155

       ④约翰.W.斯特龙主编、汤维建等译：《麦考密克论证据（第五版）》，中国政法大学出版社2004年版，第42页。

       ⑤胡庆甲：《美国专家证据可采性标准在反垄断司法中的适用及其启示》，载《中外法学》2011年第3期。

       ⑥约翰.W.斯特龙主编、汤维建等译：《麦考密克论证据（第五版）》，中国政法大学出版社2004年版，第33页。

       ⑦胡庆甲：《美国专家证据可采性标准在反垄断司法中的适用及其启示》，载《中外法学》2011年第3期。

       ⑧王进喜著：《美国＜联邦证据规则＞（2011年重塑版）条解》，中国法制出版社2012年版，第212页。

       ⑨在1999年“锦湖轮胎公司诉卡米歇”（Kumho Tire Co. v. Carmichael）一案中，美国联邦*高法院主张各种类型的专家证言必须是“知识”（knowledge）才能够谈到根据“规则”第702条是否可采的问题。*高法院另外指出“道伯特案”暗含的“证据法基本原则”是对可靠性的考虑。详见汤维建等译：《麦考密克论证据》，中国政法大学出版社2004年版，第33页。

原作者: 宋健|来自: 江苏高院

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